论挂靠案件的诉讼主体和责任承担

http://www.fzskl.com  2013-03-21 15:57:58  来源:福州社科网  

 

[提要]挂靠经营可分为“开办型”挂靠和“提供型”挂靠。对挂靠案件的诉讼主体,司法解释虽有规定,但实践中情况复杂,做法不一。对挂靠案件当事人即挂靠人和被挂靠人应当承担的民事责任,司法解释的规定缺失,实践中更是争议颇多。本文从法理和实务两个层面,分别对“开办型”挂靠案件和“提供型”挂靠案件诉讼主体的确定与民事责任的承担进行专题研究,并提出自己的见解。

[关键词]挂靠挂靠人被挂靠人诉讼主体民事责任
 
 
一、引言
  挂靠不是一个法律术语,其内涵、外延至今尚未得到法律规范的界定。但挂靠又是一个普遍现象,且由来已久,如车辆挂靠经营,船舶挂靠经营,工程挂靠承包,药品挂靠经营,旅行社挂靠经营,个人或合伙挂靠集体组织经营,等等。
  处理挂靠引起的诉讼纠纷,是司法实务中经常遇到的问题。最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》,就规定了“挂靠经营合同纠纷”。
  由于法律没有规定,司法解释滞后,如何处理挂靠诉讼中的问题,如对挂靠案件诉讼主体的确定,司法实践中做法不一;对挂靠案件民事责任的承担,司法实践中更是存在争议。
  因此,对挂靠案件诉讼主体、民事责任等问题,需要专门进行研究、解决。
二、 挂靠:概念、类型、当事人
  挂靠经营,是指个体工商户、个人合伙或私营企业等生产和经营者(即挂靠经营者),与乡、镇、村的企业或有关单位(即被挂靠单位)约定,挂靠经营者挂靠于被挂靠单位,以被挂靠单位为“主管部门”,领取集体或全民所有制经济性质的营业执照,或以被挂靠单位的名义及提供的经营凭证条件,从事生产经营活动的一种经营方式。
  挂靠经营主要有两种形式:即“开办型”挂靠和“提供型”挂靠。①
1、 “开办型”挂靠
    所谓“开办型”挂靠,是指挂靠经营者与被挂靠单位商定,挂靠经营者以被挂靠单位为“主管部门”,被挂靠单位为挂靠经营者出具有关证明,申请注册登记,领取集体或全民所有制经济性质的营业执照,成立的挂靠企业由挂靠经营者独立经营,挂靠经营者按约给付被挂靠单位一定数额的“管理费”。
  “开办型”挂靠经营的一个显著特点是,“转换”挂靠企业的经济性质,即挂靠经营者不是以自身本来的所有制性质来确定挂靠企业的经济性质,而是以该挂靠单位的所有制性质来确定挂靠企业的经济性质。如本来属于个体工商户,通过挂靠变成“集体所有制”企业。
  “开办型”挂靠经营的目的,是为了获得个体工商户、个人合伙、私营企业本身无法享有,但集体所有制企业或全民所有制企业却能享有的一些优惠政策。随着我国对私营企业市场准入限制的逐步取消,这种挂靠方式也会逐渐减少直至消失。现在,这种“开办型”挂靠经营方式已经不多。
2、 “提供型”挂靠
  所谓“提供型”挂靠,是指被挂靠单位将业务介绍信、合同书、银行账户提供挂靠经营者,并为挂靠经营者代开发票、代为建账、代征国家税收;挂靠经营者利用被挂靠单位的名义和提供的经营凭证条件从事生产经营活动,挂靠经营者向被挂靠单位给付经营发生额一定比例的“管理费”。②
   “提供型”挂靠的目的,是个人、个人合伙、企业本来没有从事生产经营活动的资格,通过借用被挂靠单位的名义、资格,得以从事生产经营活动。现在,这种“提供型”挂靠经营方式仍然大量存在。
  实践中,挂靠经营者统称挂靠人,被挂靠单位统称被挂靠人。即在挂靠关系中,存在两个当事人:挂靠人与被挂靠人。
三、 主体:程序法上的挂靠人与被挂靠人
 (一)司法解释:挂靠人和被挂靠人是共同诉讼人
    1、“开办型”挂靠的诉讼主体
  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》[法发(92)22号]第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。” 
  这是司法解释对“开办型”挂靠诉讼主体的规定。
 2、“提供型”挂靠的诉讼主体
  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第52条规定:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”
   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释[2010]12号)第五条规定:“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”
    这是司法解释对“提供型”挂靠诉讼主体的规定。
  也就是说,司法解释规定,在挂靠纠纷案件中,挂靠人和被挂靠人是共同诉讼人,即必须是作为共同原告起诉,或是作为共同被告应诉。
  因此,挂靠纠纷案件诉讼主体的确定相对简单,司法解释已有规定,可以参照适用。
  (二) 司法实践:挂靠人和被挂靠人并非都是共同诉讼人
  但在司法实践中,挂靠人和被挂靠人并非都会成为共同原告或者共同被告。
  对于“开办型”挂靠企业发生的诉讼案件,作为原告时,一般由该挂靠企业直接提起诉讼,不会由挂靠人和被挂靠人共同起诉;作为被告时,合同相对人或者第三人一般不清楚该企业是挂靠企业,即不清楚该企业存在挂靠人和被挂靠人,则一般只能起诉该企业本身,不会起诉挂靠人和被挂靠人,只有合同相对人或者第三人知道该企业是挂靠企业时,才有可能将挂靠人和被挂靠人列为共同被告。
  对于“提供型”挂靠企业发生的诉讼案件,情形则更为复杂,一般会出现下列几种实践情况:
 1、被挂靠人申请追加挂靠人为共同被告
  司法解释虽然规定挂靠人和被挂靠人是共同诉讼人,即作为被告时,必须是共同被告,但在司法实践中,如果挂靠人与被挂靠人之间不存在矛盾,一般只是由被挂靠人出面应诉,挂靠人就不会成为共同被告;只有在挂靠人与被挂靠人存在矛盾的情况下,被挂靠人才会申请追加挂靠人为共同被告。
 2、被挂靠人代表挂靠人起诉或者应诉
  由于挂靠事实只存在于挂靠人与被挂靠人之间,双方的关系是内部关系,不具有对抗第三人即合同相对方的效力,因此,司法实践中通常的做法是:当与合同相对方发生诉讼纠纷需要起诉时,挂靠人基于挂靠合同约定,由被挂靠人代表挂靠人,以被挂靠人的名义起诉相对方;不会由挂靠人和被挂靠人共同起诉。
  同样,作为被告的场合,合同相对人起诉时,一般不知道对方存在挂靠关系,则只会起诉被挂靠人。需要应诉时,挂靠人基于挂靠合同约定,也由被挂靠人负责应诉。
  这种诉讼方式,在外在形式上无法体现挂靠。因为,挂靠人与被挂靠人如果不存在矛盾,由挂靠人和被挂靠人共同起诉或者共同应诉不仅没有意义,而且暴露了本不合法的挂靠事实,徒增案件的复杂性,反而对挂靠人和被挂靠人不利。
    3、挂靠人单独作为原告起诉,追加被挂靠人作为第三人参加诉讼
  司法解释规定,挂靠人和被挂靠人在诉讼中必须作为共同诉讼人参加诉讼,即作为原告时,必须是共同原告。但司法实践中会出现一种情形:由于诉讼结果对被挂靠人不具有实际利益,被挂靠人不与挂靠人一同起诉,也不同意挂靠人起诉。出现这种情况时,当挂靠人的权益遭到侵害,如果不允许挂靠人单独以自己的名义起诉,挂靠人就难以得到司法救济。 
  对此,司法实践中的做法是:允许挂靠人单独起诉。
    但基于合同相对方可能提出合同相对性的抗辩,以及案件处理结果可能与被挂靠人有利害关系,法院应当依法追究被挂靠人作为第三人参加诉讼,以查明案件事实和法律关系。
  这种做法,虽然尚无明确的司法解释,但却是司法实践中的通常做法。最高人民法院也通过业务部门的解答等方式肯定这种做法。如,最高人民法院机关刊《人民司法》“司法信箱”栏目在回答“出借合同、公章的单位不主张权利,借用人能否以自己的名义起诉”时,就作了这样的答复:“借用人在合同履行过程中,因其权益被侵害而向法院提起诉讼,由于其是合同的实际履行者,其依法享有通过司法途径寻求保护的起诉权,故法院应依法予以受理。如果因该合同是借用其他单位的介绍信等凭证签订的,属无效合同,案件的处理结果同出借人可能有法律上的利害关系,法院可依法通知其作为无独立请求权的第三人参加诉讼”。③
  《人民司法》“司法信箱”栏目“所有的答复都经过最高人民法院有关庭室资深法官的精心研究,并且经相关庭室负责人签字。未经庭长、主任签字的司法信箱,《人民司法》是不予刊登的——这足以说明这些答复的实用性和适法性,完全可以说它代表了最高法院对所回答问题的倾向性意见。所以常有人称《人民司法》的司法信箱为准司法解释”。④因此,该答复实际上体现了最高人民法院的意见。
  根据上述观点,在被挂靠人不主张权利的情况下,挂靠人可以单独作为原告起诉主张权利。
  当然,挂靠人单独作为原告起诉,必须举证证明自己是挂靠人,是合同的实际履行者,且必须证明被挂靠人不同意起诉,或不同意作为共同原告起诉的事实。
    4、挂靠人单独作为原告起诉
    司法实践中还会出现另一种情形:被挂靠人认同挂靠事实,同意挂靠人起诉,但不同意与挂靠人一同起诉。
    根据前述“司法信箱”的意见,挂靠人如果有证据证明挂靠事实,可以以自己的名义起诉。
  但挂靠人也必须举证证明被挂靠人同意其有权单独起诉。一般做法是:由被挂靠人出具书面证明,证实与合同相对方签订的合同或者发生的法律关系存在挂靠事实,被挂靠人是合同关系的实际履行者,是合同关系中权利义务的实际承受者,自己仅是被挂靠人或是名义上的合同签订人,自己不起诉或者应诉,挂靠人可以单独起诉和应诉。
  基于这种情况,法院一般会受理挂靠人以自己的名义单独起诉,并可以不追加被挂靠人作为第三人参加诉讼。
  笔者认为,司法实践中的上述做法,虽然司法解释没有规定,但符合法理和法制精神,也有利于实际问题的解决,应当予以认可。
四、责任:实体法上的挂靠人与被挂靠人
  司法解释规定挂靠人和被挂靠人是共同诉讼人,只是解决了程序法上的主体资格问题;对挂靠人和被挂靠人对外应当承担何种责任,以及挂靠人和被挂靠人相互之间应当承担何种责任,法律、司法解释少有触及,是个尚未解决的实体问题。
  (一)“开办型”挂靠的民事责任
  “开办型”挂靠经营的挂靠人和被挂靠人对外应当承担的民事责任,司法解释至今没有规定,学理探讨上也不统一。笔者认为,“开办型”挂靠经营的挂靠人和被挂靠人对外应当承担的民事责任,其情形非常复杂,必须区别界定。
  1、 挂靠人依法经营挂靠企业时,挂靠人和被挂靠人对外无需承担民事责任
    “开办型”挂靠经营的被挂靠人,只是作为挂靠人的主管部门或开办单位;其“开办”的企业成立后,由挂靠人自己以企业的名义独立经营,被挂靠人并未参与经营。只要被挂靠人“开办”的企业没有虚假出资,没有抽逃出资,该挂靠“开办”成立的企业,除了“开办单位”的主体资格名不符实外,其注册资本、经营资格等情况与其他的企业并无实质的区别。那么,挂靠“开办”成立的企业,同样依法享有企业法人的经营权力,同样具有企业法人责任的有限性;作为“开办”企业的开办单位、主管部门以及实际出资人,也同样享有股东责任的有限性。“开办型”挂靠的企业,挂靠人和被挂靠人充当的,究其实都是“股东”的角色。因此,只要挂靠人正常经营其挂靠开办的企业,即使对外发生违约或侵权纠纷,其民事责任应由该挂靠企业承担,挂靠人和被挂靠人无需承担民事责任。这与股东无需对公司承担责任的原理是一样的。
  2、 挂靠人虚假出资或者抽逃出资时,应当对挂靠企业的债务承担清偿责任;被挂靠人应当在挂靠人虚假出资或者抽逃出资的范围内承担连带赔偿责任
  被挂靠人由于在注册企业时,是作为该企业的开办单位或主管部门,因此其就有义务履行其作为出资人、即“股东”的责任。当该挂靠企业的实际股东、即挂靠人虚假出资或者抽逃出资,导致该挂靠企业无力承担责任,给第三人造成损失时,挂靠人依法应当对企业的债务承担清偿责任。同时,由于被挂靠人让挂靠人挂靠“开办”企业的行为具有违法性,且主观上具有过错,受害人的损失与被挂靠人的行为就有了法律上的因果关系,故被挂靠人也应当在挂靠人虚假出资或者抽逃出资的范围内对受害人的损失承担连带赔偿责任。
  3、 挂靠人违法经营挂靠企业时,挂靠人应当依法承担民事责任;被挂靠人有过错的,也应当承担赔偿责任
    当挂靠人违法经营挂靠企业时,由于挂靠人实际上大多属于个体工商户或个人合伙,根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第49条的规定,该挂靠企业应当按个体工商户或个人合伙对待,则挂靠成立企业的个体工商户或个人合伙就依法应当对自己的违法经营行为承担民事责任。由于被挂靠人并未实际经营、控制挂靠企业,故如果被挂靠人对挂靠人的违法经营行为没有过错的,无需承担民事责任;如果对挂靠人的违法经营行为有过错的,应当承担赔偿责任。但如果被挂靠人与挂靠人共同参与企业违法经营的,则应承担连带责任。
  (二) “提供型”挂靠的民事责任
    对“提供型”挂靠经营的挂靠人和被挂靠人对外应当承担的责任,有的认为,挂靠人和被挂靠人对外应当承担连带责任;有的认为,被挂靠人只应在收取管理费的范围内承担责任,被挂靠人没有收取管理费的,不承担责任。对此,司法解释规定缺失,各地法院规定不一,法理解释渐趋一致。所以,法律、司法解释亟需规范。
  1、 司法解释规定缺失
  最高人民法院曾在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答》[法(经)发(1987)20号]中规定:“对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同,应当确认为无效合同。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。”“借用人与出借单位有隶属关系或者承包关系,且借用人签订合同是进行正当的经营活动,则可不作为无效合同对待。但出借单位应当与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带赔偿责任。”这一规定可以理解为对挂靠人(借用人)与被挂靠人(出借单位)所应承担民事责任的规定。但是,由于该规定是对《经济合同法》的解释,随着《经济合同法》于1999年10月1日废止,该规定也不再适用。
  《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2010]13号)第十六条规定:“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务,造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持。”这是笔者查询到的对挂靠人和被挂靠人所应承担的民事责任作出规定的唯一现行的司法解释。
  除此之外,司法解释没有对挂靠纠纷的当事人应当承担何种民事责任作出规定。法律、司法解释规定的缺失,必然造成实体判决上的困惑,导致审判于法无据。
  2、司法实践做法不一
  由于法律、司法解释没有对挂靠所应承担的责任作出具体规定,于是各地法院只能根据自己对法律的理解作出规定或者判决。但在司法实践中,各地法院的规定、判决并不一致,甚至同一法院前后的规定或者判决都不一致。如:
  (1)对工程挂靠是否应承担连带责任方面,江苏省高级人民法院和福建省高级人民法院的规定就不一致:
  江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2009年04月12 日)第二十五条规定:“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”
  福建省高级人民法院《关于审理城市房地产管理法施行后房地产开发经营案件若干问题的意见》[闽高法(2000)361号]第25条第二款规定:“挂靠单位和被挂靠单位就工程质量对发包人承担连带责任。”
  (2)对车辆挂靠是否应承担连带责任方面,福建省高级人民法院的规定或做法前后不一:
   福建省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》[闽高法(2000)361号]第43条规定:“属私人所有的机动车挂靠单位并由单位收取管理费的,若发生交通事故,应追加该挂靠单位为赔偿主体,由车主承担赔偿责任,被挂靠单位在收取管理费限额内,承担连带责任。被挂靠单位未收取费用的,不承担赔偿责任。”
    福建省高级人民法院民一庭《关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》(2008年8月)在对“挂靠经营的机动车发生交通事故致人损害的,由谁承担赔偿责任”的解答是:“实践中之所以会产生挂靠关系,通常是双方出于经济利益的需要,被挂靠单位往往能从挂靠中得到一定的经济利益和好处;同时考虑到,既然被挂靠单位同意挂靠人以其名义对外从事生产经营活动,那么,被挂靠单位就负有对挂靠人的行为进行监督和管理的义务。因此,挂靠经营的车辆发生交通事故时,应由挂靠人承担赔偿责任,被挂靠单位承担连带责任。”⑤
    3、法理解释渐趋一致
  如对“挂靠机动车辆发生交通事故造成受害人损害的,被挂靠单位和挂靠人之间是否承担连带责任”这一问题,最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局编的2009年第5辑《公检法办案指南》“本刊专家组”的答复就认为:“在挂靠关系下,挂靠人对外往往都是以被挂靠单位的名义从事经营活动,被挂靠单位通过确定挂靠关系赋予了挂靠人相应的运营资格,并以收取管理费的方式对挂靠机动车辆的运营享有‘运行利益’,其就负有一定期间内对挂靠车辆和驾驶人员的管理责任,应当对挂靠人是否具备运输能力进行必要的考查和安全教育,对挂靠车辆的安全运行情况进行必要的监管。为保护不特定第三者利益,挂靠机动车发生交通事故造成受害人损害的,被挂靠单位与挂靠人之间应当对损害承担连带责任。”⑥
  《公检法办案指南》的“本刊专家组”,实际上就是最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局的有关专家,其作出的答复体现了最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局的观点,具有相当的权威性、代表性,可以说明目前对挂靠双方当事人对外应当承担连带责任的认识已趋于一致。
  4、司法解释亟需规范
  笔者认为:在“提供型”挂靠关系中,挂靠人与被挂靠人对外、即对合同相对人都存在着权利义务关系, 都是合同关系的当事人;其中,被挂靠人是权利义务的名义承受人,挂靠人是权利义务的实际承受人,双方共同对相对人享有权利,承担义务。因此,挂靠人与被挂靠人对外享有的的权利是连带的,对外承担的义务也是连带的,对外必须承担连带责任。“在‘提供型’挂靠经营关系中,被挂靠单位允许挂靠经营者以其名义与第三者签订经济合同。这就意味着被挂靠单位与挂靠经营者对合同的履行有一定的连带关系,当‘实际经营者不履行或者不完全履行经济合同时,‘名义履行者当然有义务代为履行或赔偿损失,由此产生了连带责任。”⑦
  故应当明确:在“提供型”挂靠案件中,挂靠人和被挂靠人对外必须承担连带责任。
  但是,“理论上认为,法律上的连带债务,以法律明文定其连带债务者为限,否则,即使数人依法律规定负担具有同一目的的债务,也只能成立非真正连带债务,而非连带债务。”⑧“是连带债务,依法律行为或法律之规定而发生。”“依法律规定发生连带债务,须有法律之明文。”⑨因此,虽然“提供型”挂靠案件挂靠人和被挂靠人对外承担连带责任,在法理上是可行的,在实践中是必须的,但作为法定责任,尚需法律的明文规定;在法律尚未规定的情况下,至少司法解释应当先行规定。
五、 结语:挂靠诉讼与规范
    挂靠现象,尤其是“提供型”挂靠经营作为当下大量存在且不容回避的事实,在司法上必须正确面对。法律和司法解释不能停留在仅规定禁止挂靠或者规定挂靠行为无效的层面上,不能面对大量的挂靠现象而无所事事。法律和司法解释不仅应当承担防范问题的功能,更要起到解决问题的作用。因此,对挂靠纠纷引发的诉讼问题,包括诉讼主体、民事责任等问题,都应当进行具体、统一的规范。只有这样,才能避免无法可依,避免各自为政,才能引导各级审判机关正确评判挂靠诉讼,化解挂靠纠纷,维护法制统一和法律尊严。
  
参考文献:
①②⑦童兆洪:《审理挂靠经营纠纷案件若干问题的探讨》,孙泊生主编:《经济审判专题研究》(第一卷),中国政法大学出版社,1993年,第359—385页。
③《出借合同、公章的单位不主张权利,借用人能否以自己的名义起诉?出借单位应否参加诉讼?》,《人民司法》1995年第12期。
④刘家琛:《<司法信箱集>(第3辑)序》,刘家琛主编:《人民司法》人民法院出版社,2002年,第1-2页。
⑤福建省高级人民法院民一庭:《关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》,《福建民事审判参考》2008年第2期。
⑥《关于当前审理民事案件中几个问题的研究》,最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局编:《公检法办案指南》2009年第5辑,中国人民公安大学出版社,2009年,第147页。
⑧孔祥俊著:《民商法新问题与判解研究》,人民法院出版社,1996年,第119页。
⑨史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000年,第646、647页。 
 

 

作者简介:丁茂福(1961~),男,福建元一律师事务所律师。邮编350003
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